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{11}(P.109)当然,人的需要在决定法产生的同时,也推动了法的变革和发展。自然属性、社会属性、精神属性以实践性为基础和纽带主要表现在以下两个方面:第一,实践作为一种客观活动,使人的自然属性、社会属性、精神属性这三个属性的要求和实现都必须以实践为中介。
{9}尹伊君:《社会变迁的法律解释》,商务印书馆2003年版{10}[澳]维拉曼特:《法律导引》,张智仁、周伟文译,上 海人民出版社2003年版。由于物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。人性作为一切入普遍具有的属性,意味着:一个人,只要是人,则不论他是多么小,哪怕他是呱呱坠地的婴儿,他也与其他人同样具有人性:人性是呱呱坠地的婴儿和行将就木的老人共同具有的属性。人的需要的实现经常受到复杂的内外因素的影响。作为人对社会的需要,人的社会属性在与人的精神属性的满足和实现上,也有很强的互动性。
{24}(P.138)人的精神属性,简单地说,就是人的精神活动的性质。{24}[古希腊]亚里士多德:《政治学》,昊寿彭译,商务印书馆1965年版。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年。
事实上,无论是改革之初无法可依状态下作出的贯彻执行民事政策法律的意见,还是后来相关法律已经颁行后的各种关于贯彻执行法律的意见、适用法律问题的解释或规定等,最高人民法院一直在扮演着创设法律或扩展法律的立法者角色。在合同自由或私法自治原则的确立过程中,司法解释一直扮演着先行者的角色。法律委员会经过反复研究,建议对此不作规定。最高法院的司法解释与民商事立法相得益彰,构成了当代中国私法进程的两条十分醒目的发展脉络,司法解释时而还扮演着先行者的角色。
[4]凡此等等,均属于应然状态的司法解释。以下例子虽只涉及部分私法制度,但足以说明司法解释的先行意义。
12.一方下落不明满二年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的。[26]2001年,最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》将隐私侵权从名誉侵权中剥离出来,单独列为人格侵权的一种类型,[27]2007年最高人民法院《民事案件案由规定》将隐私权纠纷单列。[13]1999年3月9日,时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然在九届全国人大二次会议上作《关于中华人民共和国合同法(草案)>的说明》中也指出,《合同法》的制定注重可操作性,把近十年来行之有效的有关合同的行政法规和司法解释的规定,尽量吸收进来,对需要增加的,尽可能作出具体规定。[3]参见张志铭:《关于中国司法解释体制的思考》,载《中国社会科学》1997年第2期。
前者对《婚姻法》第25条确立的感情破裂离婚标准作了具体的界定,列举了11种可以认定感情破裂的具体情形。最高人民法院《公司法司法解释(三)》第12条对其进行了细化规定:公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)将出资款项转入公司账户验资后又转出。[24]笔者以为,无论是合同法中的悬赏广告、情事变更原则,还是公司法上的股东除名制度,从司法解释到立法,只不过是个时间问题而已,必将再一次证明司法解释具有的先行于立法的意义。1992年中共十四大之后,最高人民法院于1993年1月即召开了全国经济审判工作座谈会,5月份发布了《全国经济审判工作座谈会纪要》,明确提出要解放思想,转变观念,适应十四大确立市场经济体制目标这一重大变革,树立平等保护各经济主体的合法权益的观念,树立社会主义统一市场的观念,进一步增强合同观念。
前者规定,最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。人们认为,最高人民法院司法解释有关城乡差别赔偿的规定是人为地制造等级歧视,有违宪法精神。
2.张志铭:《关于中国司法解释体制的思考》,载《中国社会科学》1997年第2期。例三,关于违约金过高的认定,《合同法》第114条第2款规定:……约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
后者规定了事实婚姻关系和非法同居关系的认定原则,并对事实婚姻关系的离婚和非法同居关系解除时财产、子女的处理作了不同的规定,具有进一步扩展《婚姻法》有关规定的立法意义。[29]这些均是对《全国经济审判工作座谈会纪要》所彰显的合同自由观念的延续。[28]然而,早在2001年,《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)》就确认了居住权,该解释第27条针对《婚姻法》第42条有关一方生活困难的界定问题,指出一方离婚后没有住处的,属于生活困难,进而规定离婚时,一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式,可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。后者例如,在立法机关确立的二元司法解释体制(最高人民法院和最高人民检察院分别享有司法解释权)下,主张实行最高人民法院统一行使司法解释权的一元司法解释体制。七十五周岁以上的,按五年计算。2.物权法类的司法解释。
《全国经济审判工作座谈会纪要》提出的一般的超越经营范围的合同,不因此认定无效,就是对这一司法解释的突破。例如悬赏广告,《民法通则》和《合同法》均未作规定,2009年最高人民法院《合同法司法解释(二)》第3条[19]对其作了原则性规定。
[36]司法解释是一种中国特色的法律现象,也是一项富有中国特色的制度安排。[10]参见王汉斌:《关于<中华人民共和国民法通则(草案)>的说明》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1986年第4期。
管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。二是司法解释进一步充实私法制度,其本身成为私法制度的组成部分。
如《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法若干问题的意见》(1984年)、《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法>的若干问题的解释》(1987年)、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(1994年)、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》(1999年)(以下简称《合同法司法解释(一)》)、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(2009年))(以下简称《合同法司法解释(二)》)、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2010年)等。第10条关于企业分支机构保证资格的规定与《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第107条和《关于保证的规定》第17条基本一致。在这两条私法发展脉络中,基于以下两个方面的因素,最高人民法院的司法解释对于当代中国私法进程的意义,尤为重要。参见全国人大法律委员会:《关于〈中华人民共和国合问法(草案)审议结果的报告》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1999年第2期。
[29]关于欺诈、胁迫,《合同法》采取二元规定,除了第54条规定的一般情形外,第52条第1项还规定一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的合同无效。其中,是否超越经营范围、是否真实意思表示都构成判定合同有效无效的具体标准。
上述《建筑物区分所有权司法解释》第11条规定:业主将住宅改变为经营性用房,本栋建筑物内的其他业主,应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主。上述规定引发了一些家庭女方要求在丈夫名下的房产添加自己姓名的加名热以及税务机关关于此项加名是否应征税的加名税风波,[34]一些媒体甚至质疑税务部门是在乘火打劫。
又如,2000年,中国加入世界贸易组织的前景已经明朗,最高人民法院发布《关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》,提出人民法院面对这一重大变化和新的挑战,要特别注重了解和掌握世贸组织的各种运作规则,分析和研究今后涉外经济纠纷案件的热点和难点,并相应制定司法对策。如《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》(1979年)、《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984年)、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(1988年)(以下简称《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》)、《全国经济审判工作座谈会纪要》(1993年)。
14.因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。例一,关于夫妻财产制,《婚姻法》对夫妻共同财产的范围和夫妻一方的财产作了区分和界定(第17条、第18条)。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。[37]由此导致的法官对司法解释的路径依赖也令人担忧。
[14]参见顾昂然:《关于中华人民共和国合同法(草案)的说明>》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1999年第2期。在1997年最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》发布之前,常见的形式有意见、解释、解答、批复、答复、通知、规定、纪要、复函等。
3.合同法类的司法解释。尽管存在着一些与社会变革不相协调的、引发争议甚至遭受谴责的司法解释,但作为一种具有中国特色的法律现象,在构建私法秩序方面,最高法院的司法解释仍大有可为。
赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。在私法制度构建的层面,司法解释所起的作用有二:一是司法解释先行于立法,为私法的制度构建奠定基础。
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