在如何提供生存照顾和提供多大范围的照顾上，这三个条款则并不是很明确，如使用了通过多重渠道，采取其他措施，按照规定给予、根据情况给予等措辞。

〔8〕在这个意义上，历史上作为政府控制社会的工具的法律，现在反过来成为社会控制政府的工具了。鉴于改革开放以来，中国政治体制中规范性因素不断增加是一个不争事实。

〔12〕尹世洪、朱开杨主编：《人民代表大会制度发展史》，江西人民出版社，2002年9月，第326-335页。《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《生产安全法》等保障劳动就业、生产安全的法律。同样，宪政也是用来解决实际政治问题的。（3）社会、文化人权保障。它不仅在于老百姓是否守法，更在于公权力是否接受法律的规范。

制约的思想仍然是宪法的基石。《监督法》的实施，规范、强化着人大常委会的监督功能。从前述案例可以看出在规则制定和要件裁量领域可能存在裁量权滥用问题。

2009年9月21日重庆市南川区人口和计划生育委员会作出《关于兴隆镇永福村1组胡某某、何某某夫妇不属于全国农村部分计划生育家庭奖励扶助对象的回复》，认定胡某某夫妇不符合全国农村部分计划生育家庭扶助对象的确认条件。[14]选择裁量是指在法律规定的多种措施之中，行政机关选择一种或数种措施。共和国政府存在的裁量权不亚于君主国中存在的裁量权，这就意味着对于国民而言其法律上的自由缺乏保障。[43]直至当下，规则/裁量的控制方法仍未完全从法学领域中消失，但其重要性渐渐消退。

[5]特茨纳的主张最终被奥地利行政法院和普鲁士高等法院所采纳。该原则将行政的主要内容界定为执行法律。

我国实定法上关于裁量的界定和规定并不清晰。《人口与计划生育法》第23条和第28条对此作了规定，但未明确行政机关实施奖励扶助的具体方法。也就是说，基于《人口与计划生育法》的授权，行政机关享有执行该项制度的裁量权。而在执法裁量控制方面，可以更多参照德国的裁量控制方式。

而戴维斯重点研究的是行政机关在可容许的选择范围内作出选择的自由行政裁量权，[36]即公职人员在处理案件中就行动或不行动之间做出选择的自由裁量权。而良性的法学概念体系绝非无源之水、无根之木。但是，这种审查并非实质性和全面性的审查。为此，最直接的方法似乎就是厘清行政裁量的概念。

{3}王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期。日本法院的司法实践说明，要件裁量和效果裁量都可以予以审查，只是审查的重点不同。

来源：《法学家》2013年第4期。[17]裁量二元论是把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解的行政裁量观念。

目前我国行政法领域的裁量控制问题可分为两个层次：如何控制制定和适用规则的裁量行为和如何控制执法中的裁量处分。参见［美］德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科出版社1998年版，第53页。由此可推出，双方均未生育的夫妻如果收养了一个子女的，应属于符合21号文件、36号文件和122号文件中所称没有违反计划生育法律法规和政策和现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女的情况。它总是与合理、公平、效益等标准相关。一审法院认为：根据国家相关文件规定，农村部分计划生育家庭奖励扶助对象不包括双方均未生育的夫妻。由此可推出，在规则制定者那里扶助与奖励的性质是不同的，申请资格上要件有差别似乎也属正常。

(三)制定和适用规范性文件等广义裁量行为未被归入我国司法控制的范围 行政给付领域的法律规范本来就不多，各类政策性文件是该领域执法的主要依据。20世纪90年代后，行政机关为了规避适用公众咨询程序或事后追补等替代性程序，更多地制定解释性规则、政策说明如指令、指导规则或指南等不具有约束力、非明示的软法，[47]使之在行政决定中就发挥着更为重要的作用。

本案中，重庆计生部门在事实难以认定的情况下，制定了95号和61号文件，要求确认奖励扶助资格必须遵守相关程序，这表面上是政府制定行政规则的行为，实质上是行政机关在程序设定和行为选择方面作出的裁量处分。戴西在20世纪初感慨英国自古就受尊奉的法治已日渐衰落。

实践却证明法院很难监督禁止授权原则的实施。二战后，德国各界认为应尽量少地赋予行政机关自由空间，且行政权的行使应受到法院严格审查。

[10]Vgl. 45 BverwGE 162.45 BverwGE 331.49 BverwGE 161, 164ff. 55 BverwGE250, 253ff. 65 BverwGE 73, 75. 转引自［印］M?P?赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第175－180页。因此，行政裁量权是可以接受的。戴西尖锐地指出法律与裁量应是水火不容的两种对照情形。……任何人将来均不得对他所行使的判断进行审查。

我国《人口与计划生育法》虽是用不同条文规定奖励和扶助两项制度，但细化奖扶制度的文件(特别是21号和122号文件)中关于奖励与扶助申请资格要件的规定并不存在大的差异。行政机关制定各项行政规则进行要件裁量和行政机关在法定构成要件成立时决定采取何种手段或选择发生何种法律效果的裁量性行为是存在共同点的。

这种将裁量问题限定在执法行为选择(决定裁量[13])和效果问题上(效果裁量[14])的学界通说在德国已根深蒂固，对其的背离会遭到强力抵制。所谓不全面，是因为相关裁量理论并没有涵盖我国行政法领域涉及的各种裁量问题，也未对这些问题进行相应的制度建构。

说明理由的义务并不依赖于行政机关行使的权力种类，而是基于对相对人人性尊严的尊重。这与我国裁量概念的引进、转化和创新不彻底、不全面有关。

[8]1971年12月16日的判决确定法院对于不确定法律概念可以进行有限审查。2007年、2008年国家有关部门先后颁布78号和60号文件，细化了计划生育家庭扶助的申报条件。{2}［日］盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版。在各地现行计划生育奖励政策之外，针对年满60周岁且只有一个子女或两个女孩的农村夫妇，国家安排专项资金给予奖励扶助。

可以说，我国行政诉讼对这类广义裁量权不予审查的情况与法治要求是相悖的。[61]所谓裁量基准，是指对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准。

20世纪70和80年代，美国的一些州法院和低级别的联邦法院在一系列案件中仍坚持规则/裁量的划分。直到20世纪50年代，美国律师基金会(AFB)的研究人员将自由裁量权概念化后，这个话题才引起决策者和学者们的兴趣，并且形成了学术对话中的确定问题。

因此明确将是否生育作为申请奖励扶助资格的必备条件。他们称自己曾生育一女，后死亡，但不能提供证据证明。

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